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    杭州英譜科技開發有限公司訴上海三銳科技有限

    杭州英譜科技開發有限公司訴上海三銳科技有限

            軟件侵權訴訟中,相似性比對鑒定至關重要。但原告通常只能取得被控軟件的目標程序,而另行申請法院保全被控軟件的源程序或者由法院責令被告提供被控軟件的源程序。如被告無正當理由逃避保全或拒不提供源程序,可綜合案情推定其源程序與原告源程序相似。
         原告杭州英譜科技開發有限公司(以下簡稱英譜公司)于2000年11月10日獲得國家版權局核發的“計算機軟件著作權登記證書”,登記軟件名稱為“HS色譜數據工作站V4.0+”,簡稱為“CHRW4”,該證書推定原告自1997年3月25日起,在法定的期限內享有該軟件的著作權。
         被告金順昌自1998年9月起至1999年11月8日止,在原告英譜公司從事技術維護和銷售工作。2000年10月26日,被告上海三銳科技有限公司(以下簡稱三銳公司)經批準成立,被告金順昌系該公司股東之一。2000年6、7月間,被告三銳公司即以該公司名義,發行SR2000軟件并銷售相應的采集卡等硬件產品。2000年8月30日,被告金順昌以被告三銳公司名義,在互聯網發布廣告,推銷SR2000軟件。2001年4月2日,被告三銳公司在互聯網上發布推銷SR2000軟件的廣告。
          2000年7月19日,英譜公司購買了SR2000軟件及相應的采集卡等硬件,軟件包裝盒上印有被告三銳公司字樣;后,英譜公司委托浙江省人民檢察院對其購買的SR2000軟件及英譜公司CHRW4軟件進行技術鑒定,鑒定書認為:兩個軟件之間存在一定同一性,如需進一步鑒定,應提供SR2000軟件源程序。
          審理中,  上海市第二中級人民法院(以下簡稱一審法院)根據莢譜公司的申請,裁定保全在兩被告處的SR2000軟件源程序和目標程序。但三銳公司的法定代表人吳勝在一審法院向其送達證據保全裁定書后,采用借口接聽電話離開法庭、提供公司虛假住所、長期關閉通訊設備、拒不到庭等方法故意逃避證據保全,致使一審法院無法進行證據保全。在一審法院要求下,吳勝才提供了被告三銳公司發行的SR2000軟件目標程序,并聲稱,因被告三銳公司電腦硬盤損壞,SR2000軟件源程序已丟失,故其無法提供該源程序。
          英譜公司申請科學技術部知識產權事務中心對原告CHRW4軟件目標程序與被告三銳公司SR2000軟件目標程序進行鑒定對比。鑒定結論認為,將原告“CHRW99 – 2000 -08 – 28. ZIP源程序”編譯成目標程序與被告SR2000軟件目標程序相對比,難以得出是否有相同程序段的結論,需要對比源程序或者反編譯程序。在被告三銳公司未提供源程序的情況下,將“CHRW99 – 2000 – 08 – 28. ZIP源程序”編譯后目標程序的反編譯程序與SR2000軟件目標程序的反編譯程序相對比,沒有明顯相同程序段。但從目標程序的反編譯程序沒有明顯相同程序段的結論,不能得出雙方源程序一定沒有明顯相同程序段的結論。鑒定中還發現,原告“CHRW99 – 2000 – 08 – 28. ZIP源程序”編譯后的目標程序與被告SR2000軟件目標程序具有一定相同的字符串資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字,原告提供的目標程序與被告SR2000軟件目標程序具有相同的數據存儲格式??茖W技術部知識產權事務中心進一步解釋稱:如果原告和被告三銳公司完全獨立開發各自的軟件,  出現相同字符串資源、類或全局變量、錯誤文字表達的幾率極其微小,尤其是對類名、全局變量名、錯誤文字表達這種隨意性很強的內容更是如此。由于被告三銳公司未提供源程序,所以無法直觀比較原告與被告三銳公司對數據進行處理的算法是否一致;同時,即便若干組試樣數據處理結果完全一致,也不能推斷軟件中用來描述數據處理算法的程序表達完全一致。
         原告英譜公司訴稱: 1997年原告推出32位CHRW4軟件,并進行了軟件著作權登記。被告金順昌自1998年9月起在原告處從事技術維護和銷售工作,至1999年11月8日離職。2000年10月,被告金順昌作為股東與他人共同成立被告三銳公司。2000年4月,原告發現被告金順昌和被告三銳公司生產、銷售了與原告CHRW4軟件相類似的“SR2000色譜數據工作站”軟件(下稱SR2000軟件),該軟件上載明的生產單位是被告三銳公司。經鑒定,上述兩個軟件在四個方面存在同一性。原告認為,被告金順昌在原告處任職期間,有條件接觸到原告CHRW4軟件源程序,并提供給被告三銳公司,由被告三銳公司法定代表人吳勝對原告CHRW4軟件源程序進行了復制、修改,形成了侵害原告CHRW4軟件著作權的SR2000軟件。兩被告的行為侵害了原告的著作權,在被告三銳公司成立前,被告金順昌實施的銷售SR2000軟件的行為,應認定為是被告金順昌的個人行為,由被告金順昌承擔侵權責任;在被告三銳公司成立后,應由被告三銳公司承擔侵權責任。據此,原告請求法院判令:1.兩被告停止侵權行為,收回并銷毀全部侵權軟件;2.被告三銳公司賠償原告經濟損失人民幣20萬元,被告金順昌賠償原告經濟損失人民幣10萬元;3.兩被告在《色譜》雜志上刊登致歉書,向原告賠禮道歉。
         被告三銳公司辯稱:被告三銳公司雖然在2000年6月銷售過SR2000軟件,但該軟件與原告的CHRW4軟件并不存在實質性相似之處,SR2000軟件是被告三銳公司法定代表人吳勝獨立開發的,故被告三銳公司并未侵犯原告CHRW4軟件著作權,不同意原告的訴訟請求。
         被告金順昌辯稱:被告金順昌雖然在1998年9月至1999年11月8日期間在原告處從事技術維護和銷售工作,但被告金順昌從未接觸過原告CHRW4軟件的源程序,且被告金順昌在2000年4月也未銷售過SR2000軟件,故被告金順昌未侵犯原告CHRW4軟件著作權,不同意原告的訴訟請求。
          一審法院認為:在認定計算機軟件侵權問題時,需要對兩個軟件的源程序和目標程序進行比較。因軟件的源程序略有不同,相應的目標程序往往難以看出有相同之處,故當兩個軟件的目標程序及其反編譯程序沒有明顯相同的程序段時,要比較兩個軟件程序的相同程度,就必須對比源程序。在原告已提供其CHRW4軟件源程序的情況下,本案的舉證責任已轉移至被告三銳公司。但被告三銳公司始終未提供SR2000軟件源程序,且故意逃避本院對該證據采取保全措施,關閉所有與本院的聯系近一月之久,導致本院無法保全SR2000軟件源程序,被告三銳公司的行為,應認定為無正當理由拒不提供其持有的源程序,且很難排除其有利用這一段時間隱匿、毀滅SR2000軟件源程序或其他對其不利的證據的可能。根據我國《民事訴訟法》關于舉證責任的規定,被告三銳公司持有SR2000軟件源程序等證據,無正當理由拒不提供,現原告主張該證據的內容不利于被告三銳公司,故本院推定原告提出的被告三銳公司發行的SR2000軟件是對原告CHRW4軟件進行復制、修改后形成的侵權軟件的主張成立,被告三銳公司應當承擔舉證不能的法律后果,被告三銳公司的行為,侵害了原告CHRW4軟件著作權,應當承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。
          當事人對自己提出的主張,應提供相應的證據加以證明。原告稱被告金順昌曾接觸過原告電腦,并與吳勝共同復制了原告CHRW4軟件源程序,但并未提供相應證據證實,故原告提出的被告金順昌與吳勝共同復制了原告CHRW4軟件源程序的主張不成立。另外,原告英譜公司提供的被告金順昌在互聯網上刊登的推銷SR2000軟件的廣告,并不足以證明被告金順昌以其個人名義實際實施過銷售SR2000軟件的行為。因此,原告提出的被告金順昌侵害其CHRW4軟件著作權,應承擔侵權民事責任的主張,缺乏足夠證據,本院不予支持。
          綜上,一審法院判決三銳公司停止侵權、賠禮道歉并賠償損失70000元。
    三銳公司不服,向上海市高級人民法院提起上訴。2002年10月18日,上海市高級人民法院以( 2002)滬高民三(知)終字第85號判決書駁回三銳公司上訴,維持原判。
          在計算機軟件著作權侵權訴訟中,如果被告以被控軟件不侵權作為抗辯,就要對原告軟件和被控軟件進行對比鑒定,以確定兩者是否構成實質性相似。鑒定的檢材,應當包括兩者的源程序和目標程序。在訴訟實踐中,原告擁有自己軟件的源程序和目標程序是毫無疑問的,但原告一般只能取得被控軟件的目標程序,而另行申請法院對被控軟件的源程序進行證據保全,或者由法院責令被告提供被控軟件的源程序。
          就計算機軟件相似性對比鑒定而言,僅僅比對目標程序意義不大。因為同一目標程序可能由不同源程序生成,故而即使鑒定結論表明兩者目標程序完全相同,也不能推定兩者具有相同的源程序,仍須對源程序另行鑒定。如果鑒定結論表明兩者的源程序構成實質性相似,則足以確定復制行為存在,侵權成立。因此,取得被控軟件的源程序至關重要。
          但是,如果法院未能成功保全被控軟件源程序,或者被告拒不提供被控軟件的源程序,則不具備軟件相似性鑒定的必要檢材,通過鑒定確定侵權的道路就走不通了。這種情況下,只能根據證據規則予以推定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立?!北景钢?,被告三銳公司聲稱SR2000軟件是被告三銳公司法定代表人吳勝獨立開發的,且原告有證據證明被告三銳公司在該軟件上署名,這些事實表明三銳公司持有該軟件的源程序,而三銳公司無正當理由拒不提交,因此法院可以依據上述規定推定原告主張SR2000軟件與CHRW4軟件構成相似的事實成立。而被告三銳公司的法定代表人吳勝在一審法院向其送達證據保全裁定書后,采用借口接聽電話離開法庭、提供公司虛假住所、長期關閉通訊設備、拒不到庭等方法故意逃避證據保全,致使一審法院無法進行證據保全等事實,表明該公司故意逃避源程序鑒定,也可推知SR2000軟件并非獨創。
          關于目標程序鑒定,無論是單純進行目標程序比對,還是對目標程序的反編譯程序進行比對,均不能得出源程序是否相似的確定性結論,因而意義不大。即使目標程序具有一定相同的字符串資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字、相同的數據存儲格式,也不能單獨據此確定其源程序是否相似。如果二者源程序確實不構成相似,目標程序的再多相似也沒有意義,純屬巧合。本案中,法院雖然查明了目標程序部分內容離奇相似的事實,但沒有據以確定源程序也構成相似,就是這個道理。真正確定其源程序構成相似的,是其持有而不提交證據的事實,是依據證據規則推定的結果。即使不對目標程序進行鑒定,或目標程序的鑒定結果不構成實質性相似(即使構成也無意義),如被告持有源程序而無正當理由拒不提交,仍然可以推定其源程序構成相似。
          綜上所述,法院的判決是正確的。

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